Проблемы, связанные с допуском адвоката-защитника к участию в деле

на стадии предварительного расследования

Говоря

о

полномочиях

защитника,

в

первую

очередь

видится

необходимым определить, кто же может выступать в качестве такового в

уголовном процессе России.

В ч. 2 ст. 49 УПК РФ определено, что в качестве защитников могут

быть допущены адвокаты, а также близкий родственник по его ходатайству.

Таким образом, закон допускает привлекать к участию в уголовном деле в

качестве

защитника

лицо,

у

которого

не

имеется

профессионального

юридического образования.

В

целях

обеспечения

подозреваемых

и

обвиняемых

качественной

ю р и д и ч е с ко й

п о м о щ ь ю ,

з а ко н о д а т е л ь

п р е д у с м о т р е л ,

ч т о

непрофессиональные защитник (близкие родственники) принимать участие в

защите могут исключительно наряду с адвокатом и лишь при производстве у

мирового судьи защиту может осуществлять и только близкий родственник,

вместо адвоката.

В свете сказанного, ситуация выглядит следующим образом:

-

в

ситуациях,

когда

имеет

место

публичный

интерес,

у

адвоката

имеется

существенное

преимущество

при

принятии

решения

о

допуске

именно его в качестве защитника подозреваемого (обвиняемого);

- в ситуациях, когда имеет место публичный интерес, у адвокат имеется

существенное преимущество при принятии решения о допуске его в качестве

защитника, но осуществление (реализация) публичного интереса выступает в

качестве

обязательного

условия

для возможности

реализации

частного

интереса, наряду с адвокатом

к участию в уголовном деле может быть

допущено и иное лицо;

-

в

ситуациях,

когда

отсутствует

публичный

интерес,

у

адвоката

преимущества

при

принятии

решения

о

допуске

в

качестве

защитника

отсутствуют в силу возможности допуска в качестве такового и его, и другого

лица.

Вопросам

квалифицированной

юридической

помощи

уделяется

д о с т ат оч н о

в н и м а н и я

к а к

в

н ау ч н о й

л и т е р ат у р е ,

т а к

и

в

правоприменительной

практике.

Разрешение

рассматриваемого

вопроса

можно найти в постановлении Конституционного суда РФ от 28 января 1997

г. № 2 – П «По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47

Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В.

Антипова,

Р.Л.

Гитиса

и

С.В.

Абрамова».

В

указанном

постановлении

содержится

указание

на

то,

что

в

качества

защитника

в

стадии

предварительного

следствия

можно

допустить

лишь

лицо,

состоящее

в

коллегии адвокатов, поскольку только такая позиция может быть признана

соответствующей нормам Конституции РФ

1

.

Такое мнение Конституционного суда было воспринята далеко не всеми

его судьями, так, против было 4 из 9. В обоснование своей позиции те судьи,

которые не поддержали указанную позицию приводили в качестве аргумента

право

лиц,

подвергающихся

уголовному

преследованию,

приглашать

защитников по своему выбору, включая и частнопрактикующих юристов, не

являющихся членами коллегии адвокатов. С их точки зрения запрет на допуск

к

участию

в

предварительном

расследовании

иных

защитников,

помимо

адвокатов, ограничивает конституционное право на защиту всеми способами,

не запрещенными законом.

В.Л.

Кудрявцев,

оспаривая

такую

позицию,

считает,

что

допуск

к

участию

в

уголовном

деле

в

стадии

предварительного

расследования

в

качестве

защитника

только

адвокатов

правомерно

и

соответствует

положениям Конституции РФ

2

.

1



Постановление

Конституционного

суда

РФ

от

28

января

1997

г.

№

2

–

П

«По

делу

о

проверке

конституционности

части

четвертой

статьи

47

Уголовно-процессуального

кодекса

РСФСР

в

связи

с

жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова»// Российская газета. 1997.18 февраля.

2



Кудрявцев В.Л. Некоторые проблемные вопросы допуска в качестве защитников адвокатов и иных лиц в

уголовном судопроизводстве Российской Федерации// Евразийская адвокатура. 2012. № 1 (1) С. 28-29.

При этом нельзя не уделить внимания и тому факту, что данная позиция

Конституционного

суда

РФ

не

является

последовательной,

поскольку

принимались им и решения, в которых содержалась иная точка зрения. Так, в

Определении Конституционного суда РФ от 10 апреля 2002 года № 105-О

говорится

о

том,

что

то

обстоятельство,

что

в

ст.

48

Конституции

РФ

отсутствие указания на других лиц, помощь которых может использовать

обвиняемый, не означает невозможность конкретизировать ее нормами УИК

РФ, в которых может быть предусмотрена возможность допуска в качестве

защитника

обвиняемого

по

его

просьбе

лиц,

не

являющихся

профессиональными адвокатами

3

.

Также можно обратить внимание и на решение Конституционного суда

РФ,

в

котором

отмечен

запрет

на

возможность

допуска

к

участию

в

уголовном

деле

в

качестве

защитника

кого

–

либо

кроме

защитника

по

решению кого-то, кроме самого законодателя. Однако при этом должно быть

соблюдено условие о том, что каждый подозреваемый (обвиняемый) должен

быть обеспечен квалифицированной юридической помощью

4

.

Не оставил без внимания Конституционный суд РФ и тот факт, что

нормы Основного закона не регламентируют критерии, которые должны быть

соблюдены

в целях определения соответствующего уровня квалификации

тех лиц, которые оказывают гражданам юридическую помощь; только лишь

сам

законодатель

определяет

такие

критерии

для

лиц,

которые

могут

оказывать юридическую помощь подозреваемым (обвиняемым) в качестве

защитника

5

.

Указанная позиция также вызвала критику со стороны В.Л. Кудрявцева,

который счел нужным отметить наличие обсуждаемого критерия в ст. 48

3



Определение Конституционного суда РФ от 10 апреля 2002 года № 105-О «По запросу Благовещенского

городского суда Амурской области о проверке конституционности части четвертой статьи 47 Уголовно-

процессуального кодекса РСФСР»// Вестник Конституционного суда РФ. 2002. № 6.

4



Постановление

Конституционного

суда

РФ

от

28

января

1997

г.

№

2

–

П

«По

делу

о

проверке

конституционности

части

четвертой

статьи

47

Уголовно-процессуального

кодекса

РСФСР

в

связи

с

жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова» //Российская газета, 1997. 18 февраля.

5



Определение Конституционного суда РФ от 15.11.2007 № 928-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению

жалобы

граждан

Зимичевой

Веры

Николаевны

и

Реканта

Анатолия

Абрамовича

на

нарушение

их

конституционных

прав

частью

второй

статьи

49

Уголовно-процессуального

кодекса

Российской

Федерации» // СПС «Консультант Плюс».

Основного

закона

РФ,

полагая,

что

именно

статус

адвоката

и

является

таковым

6

.

Из всего сказанного В.Л. Кудряцев приходит к выводу, что только

адвокат

может

выступать

как

защитник

в

ходе

предварительного

расследования,

что

закреплено

в

ст.

49

УПК

РФ,

в

связи

с

чем,

при

необходимости

изменения

норм

уголовно-

процессуального

кодекса

необходимо изменять и Конституцию РФ.

Таким образом, нормы, предусматривающие возможность привлекать к

участию в уголовном деле в стадии предварительного расследования качестве

защитников

кого

–

либо

кроме

адвокатов

на

данный

момент

обладают

исключительно декларативным характером.

Некоторые авторы, в частности, А.Гуляев и С. Купрейченко считают,

что

отсутствие

запрета

на

привлечение

к

участию

в

уголовном

деле

в

качестве защитников лиц, не обладающих статусом адвоката, может в итоге

привести

к

одной

существенной

проблеме:

государством

не

будут

предъявляться конкретные требования к качеству оказываемой юридической

помощи и, в силу этого, у государства не будет возможности гарантировать

ее надлежащий уровень

7

.

Что касается практического аспекта рассматриваемого вопроса, то, с

одной стороны, можно сделать вывод о том, что привлечение к участию в

качестве

защитника

уголовном

деле

в

стадии

предварительного

расследования

только

адвоката,

гарантирует

право

подозреваемого

(обвиняемого) на защиту, в то время как допуск иного лица в качестве

защитника будет являться нарушением данного права. С другой, недопуск в

ходе предварительного расследования к защите другого лица как нарушение

права на защиту не рассматривается.

6



Кудрявцев

В.Л.

Проблемы

оказания

квалифицированной

юридической

помощи

в

уголовном

судопроизводстве

в

контексте

правовых

позиций

Конституционного

суда

Российской

Федерации

//

Конституционно-правовые проблемы уголовного права и процесса: Сб. материалов международной научной

конференции. – Санкт-Петербург, 30–31 октября 2009 г. /Сост. К.Б. Калиновский. – Санкт-Петербург:

Северо-Западный филиал Российской академии правосудия, 2010. С. 165–166.

7



Гуляев А., Купрейченко С. Обретение статуса защитника на стадии предварительного расследования //

Уголовное право.2007.№ 2. С. 63.

Так, например, при рассмотрении уголовного дела в отношении Ж.

прокурор пришел к выводу, что тот факт, что к защите обвиняемой Ж. был

допущен

по

ее

ходатайству

близкий

родственник

-

П.,

не

является

нарушением

ее

права

на

защиту,

так

как

от

помощи

адвокатов

она

отказывалась. Однако, Судебная коллегия по уголовным делам Верховного

суда РФ пришла к противоположному выводу, отметив, что защитник, не

являющийся адвокатом, защитником может назначен только на основании

постановления

суда.

Таким

образом,

право

обвиняемой

на

защиту

было

нарушено, так как к участию в качестве защитника в уголовном деле в ходе

предварительного следствия было допущено ненадлежащее лицо

8

.

Также Президиумом Верховного суда РФ было указано постановлении

№ 17-П07 о признании законным отказа в удовлетворении ходатайства о

допуске к участию в уголовном деле в качестве защитника жены обвиняемого

Р. Поскольку его защита осуществлялось адвокатом, а допуск в качестве

защитника близкого родственника либо иного лица обвиняемого в стадии

предварительного расследования закон не предусматривает, нарушений права

на защиту Р. в данном случае не усматривается

9

.

В то же время, В.В. Шухардин считает, что нельзя рассматривать как

гарантию права на защиту невозможность допуска к участию в уголовном

деле на досудебных стадиях иного лица кроме защитника

10

.

Таким

образом,

исходя

из

положений

действующего

уголовно-

процессуального законодательства следует, что в досудебном производстве в

качестве защитника подозреваемого, обвиняемого может участвовать только

адвокат.

Законодательством

до

настоящего

времени

не

предусмотрена

возможность

допуска

в

ходе

предварительного

расследования

в

качестве

8



Бюллетень Верховного суда РФ. 2016. № 1.

9



Обзор судебной практики Верховного суда Российской Федерации за 4 квартал 2017 года // Бюллетень

Верховного суда РФ. 2018. № 1. С. 20.

10



Шухардин

В.В.

Сравнительный

анализ

правового

положения

защитника-адвоката

и

непрофессионального защитника в уголовном процессе // Охрана прав и свобод человека и гражданина в

уголовном судопроизводстве. Материалы международной научно-практической конференции. – М.: МАЭП,

2011. С. 87.

защитников подозреваемых и обвиняемых иных лиц, в том числе имеющих

лицензию

на

оказание

платных

юридических

услуг,

поэтому,

в

качестве

защитников подозреваемых, обвиняемых могут допускаться и участвовать

только лица, имеющие правовой статус адвоката.

Таким образом, по общему правилу, защитником является адвокат, в

случае

ходатайства

обвиняемого

защиту

могут

осуществлять

адвокат

и

близкий родственник, а в случае ходатайства обвиняемого при производстве у

мирового судьи- адвокат, адвокат и близкий родственник либо только близкий

родственник обвиняемого (подозреваемого). При этом следует учитывать, что

допуск в качестве защитника в судебной стадии иного лица никоим образом

не может заменять участие защитника.

При производстве у мирового судьи, один из близких родственников

обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый,

может

быть

допущен

к

защите

и

вместо

адвоката.

Представляется

необходимым

отметить,

что

при

этом

каких-либо

особых

требований

к

таковым

лицам

закон

не

предъявляет.

То,

есть,

иным

лицом,

осуществляющим

защиту

подозреваемого

(обвиняемого)

может

являться

лицо с любым образованием, любой возрастной категории и т.д.

В научной литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что

следует законодательно предусмотреть возможность осуществления защиты

иным лицом только при условии наличия у него высшего юридического

образования, поскольку лишь такой подход будет гарантировать возможность

получения квалифицированной помощи

11

.

С одной стороны, такое мнение обосновано, поскольку лицо, далекое от

юриспруденции, вряд ли может оказать какую-либо помощь подзащитному. С

другой

стороны,

если

обвиняемый

(подозреваемый)

нуждается

именно

в

качественной

юридической

помощи,

он

может

пригласить

в

качестве

защитника лицо со статусом адвоката.

11



Невская О.В. Что такое квалифицированная юридическая помощь? // Адвокат. 2004. № 11. С. 39

В

научной

литературе

существует

мнение

о

том,

что

обвиняемый

(подозреваемый) в защитнике далеко не всегда видят только юриста, порой

ему

больше

требуется

человеческая

поддержка,

чем

защита

в

уголовно-

процессуальном аспекте

12

.

При

этом

отмечается,

что

данный

социально-

этический

фактор

законодателем

явно

недооценен,

поскольку

фактически,

несмотря

на

отсутствие таких законодательных требований, условием допуска иных лиц к

участию в деле в качестве защитника становится наличие у данного лица

юридического образования

13

.

С нашей точки зрения позиция законодателя о том, что иное лицо по

ходатайству

обвиняемого

(подозреваемого)

допускаться

к

защите

может

только на стадии судебного разбирательства и только наряду с адвокатом

является неверной, нарушающей право выбора лицом способов свой защиты.

Представляется,

что

положения

Конституции

РФ

в

большинстве

своем

толкуются неверно, поскольку в ней, с нашей точки зрения, закрепляется

именно

право

выбора

квалифицированной

юридической

помощи,

в

том

числе, и со стороны адвоката, при этом нормативно в Основном законе

указание на то, что квалифицированную помощь может осуществлять лишь

адвокат, отсутствует.

Проводимый

анализ

позволяет

сделать

вывод

о

том,

что

таковая

позиция может находить поддержку только у адвокатов, в то время как

сотрудники органов предварительного расследования и судьи полагают, что

допуск к участию в уголовном деле в качестве защитника на всех стадиях

судопроизводства

иных

лиц

никоим

образом

не

нарушит

права

подозреваемого (обвиняемого) на защиту

14

.

12



Дежнев А.С. Привлечение в качестве защитников по уголовным делам близких родственников и иных

лиц// Вестник Омского университета. Серия «Право». 2012. № 3 (32). С. 259.

13



Кассационное

определение

Верховного

Суда

РФ

от

12

января

2009

г.

№

41-О08-97сп.

//

СПС

«КонсультантПлюс».

14



Дежнев А.С. Привлечение в качестве защитников по уголовным делам близких родственников и иных

лиц// Вестник Омского университета. Серия «Право». 2012. № 3 (32). С. 260.

Нельзя

не

учитывать,

что

близкий

всегда

глубоко

заинтересован

в

разрешении

уголовного

дела

в

пользу

подозреваемого.

Поэтому

и

деятельность по его защите они осуществляют эффективно и активно

15

.

Как один из положительных моментов привлечения к защите лиц из

числа не являющихся адвокатами, можно отметить и то, что их деятельность

не зависит от суммы вознаграждения, в то время как профессиональные

защитники как правило требуют высокие гонорары. В случае же участия

адвоката в уголовном деле в порядке осуществления защиты, оплачиваемой

государством, как правило, не отличается особой эффективностью, так как

отсутствие заинтересованности адвоката в деле нередко выражается в его

формальном участии в уголовном деле. При этом обратим внимание и на тот

факт, что по так называемым «бесплатным» уголовным делам, как правило,

защиту

осуществляют

лица

без

должного

опыта

адвокатской

работы,

соответственно,

их

помощь

может

вряд

ли

расцениваться

как

квалифицированная.

С

нашей

точки

зрения,

совершенно

необоснованна

позиция

законодателя

о

том,

что

даже

в

судебной

стадии

отказ

обвиняемого

(подозреваемого)

от

услуг

адвоката

автоматически

влечет

за

собой

прекращение участия в деле иных лиц в роли защитников, поскольку таковая

зашита может осуществляться исключительно наряду с помощью адвоката.

Также смущает тот факт, что допуск адвоката к защите осуществляется без

каких-либо

условий,

достаточно

предоставления

ордера

и

лица,

производящие расследование, и суд, обязаны допустить адвоката в качестве

защитника. Допуск же иного лица к защите является правом суда, а не

обязанностью

16

.

Примечателен

по

нашему

мнению

и

тот

факт,

что

закон

не

предусматривает какого – либо ограничения относительно числа адвокатов,

которые могут осуществлять защиту подозреваемого (обвиняемого), однако,

15



Тартаковский Д. Ф. Защитник – близкий родственник // Адвокат. 2005. № 10. С. 35–40.

16



Скоба

Е.

В. Конституционное

право

участников

уголовного

судопроизводства

на

получение

квалифицированной юридической помощи // Адвокатская практика. 2010. № 2. С. 18– 19.

по поводу допуска к участию в деле иных лиц закон четко говорит о таком

лице в единственном числе.

А.

Козлов

полагает,

что

в

настоящее

время

«защитник

ставится

в

зависимость не от качества защиты, а лишь от членства в адвокатуре. А разве

доктор юридических наук или заслуженный юрист менее подготовлены, если

они не адвокаты?! Пусть обвиняемый сам примет решение, кто будет его

защищать»

17

.

На

основании

ч.

2

ст.

49

УПК

РФ,

в

качестве

защитников

могут

допускаются как адвокаты, так и один из близких родственников обвиняемого

по

ходатайству

последнего.

В

целях

обеспечения

подозреваемых

и

обвиняемых

качественной

юридической

помощью,

законодатель

предусмотрел, что непрофессиональные защитник (близкие родственники)

принимать участие в защите могут исключительно наряду с адвокатом и

лишь при производстве у мирового судьи защиту может осуществлять и

только близкий родственник, вместо адвоката.

Полагаем, что защита обвиняемого в действительности может быть

эффективной

только

тогда,

когда

он

обладает

всеми

возможностями

реализации своего права на защиту. Поэтому, мы считаем, что уголовно –

процессуальные нормы, регламентирующие право на защиту, нуждаются в

совершенствовании, в связи с чем, предлагаем ч. 2 ст. 49 УПК РФ изложить

следующим

образом:

«В

качестве

защитников

допускаются

адвокаты,

близкие

родственники

обвиняемого

или

иные

лица,

о

допуске

которых

ходатайствует

обвиняемый».

Таким

образом,

лицо,

подозреваемое

в

совершении преступления, в действительности сможет свободно выбирать

способ своей защиты.

Теперь

проанализируем

полномочия

защитника

в

с т а д ии

предварительного расследования.

Защитник, согласно ст. 49 УПК РФ, получает право участвовать в

уголовном деле лишь после его возбуждения, когда конкретное лицо уже

17



Козлов А. Конституционное право на защиту // Законность. 2003. № 10. С. 29

подвергается

уголовному

преследованию,

вместе

с

ограничением

его

конституционных прав.

Стадия возбуждения уголовного дела начинается с момента получения

и официальной регистрации органом дознания, следователем, дознавателем,

руководителем следственного органа первичной информации о совершенном

или готовящемся преступлении и завершается принятием решения либо о

возбуждении

уголовного

дела,

либо

об

отказе

в

его

возбуждении

18

.

Правоохранительные органы, исходя из норм ч. 1 ст. 144 УПК РФ, обязаны

принять,

и,

в

пределах

установленной

компетенции,

проверить

данные

сообщения,

после

чего,

в

течение

трех

суток,

принять

соответствующее

решение:

о

возбуждении

уголовного

дела,

об

отказе

в

возбуждении

уголовного дела либо о передаче по подследственности.

Чтобы возбудить уголовное дело, необходимы поводы и основания для

его

возбуждения,

при

этом

поводами

для

возбуждения

уголовного

дела.

Наличие

в

уголовном

деле

установленного

лица,

совершившего

преступление, а именно подозреваемого, и определяет момент вступления

защитника в данное уголовное дело на той или иной стадии уголовного

процесса,

однако,

если

на

данной

стадии

нет

ни

подозреваемого,

ни

обвиняемого, то соответственно не может и быть защитника, поскольку нет

субъекта защиты.

Защитник, исходя из ч. 3 ст. 49 УПК РФ, в ходе предварительного

расследования участвовать в уголовном деле может с момента:

-

вынесения

постановления

о

привлечении

лица

в

качестве

обвиняемого;

- возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица;

-

фактического

задержания

подозреваемого

в

совершении

преступления;

-

вручения

лицу

уведомления

о

подозрении

в

совершении

преступления;

18



Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В.Г. Глебова, Е.А. Зайцевой. - М.: НОРМА, 2013. С. 158.

-

объявления

лицу,

подозреваемому

в

совершении

преступления,

постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы;

-

применения

иных

мер

процессуального

принуждения

или

иных

процессуальных

действий,

затрагивающих

права

и

свободы

лица,

подозреваемого в совершении преступления.

Из анализа вышеуказанной нормы следует вывод о том, что принятие

участия защитника в предварительном расследовании возможно только после

возбуждения уголовного дела, о защитнике как участнике доследственной

проверки закон ничего не говорит.

В то же время, защитник обладает возможностью принимать участие в

производстве

ревизий,

документальных

проверок,

осмотре

места

происшествия, осуществлять сбор данных о личности своего подзащитного,

истребовать документы от организаций и граждан, проводить беседы с теми

лицами, которые не были опрошены лицом, производящим доследственную

проверку,

и

составлять

протокол

опроса

в

случае

получения

важных

сведений,

после

чего

предлагать

лицу,

производящему

расследование,

произвести допрос таких лиц

19

.

Не существует единого мнения по вопросу о том, может ли защитник

присутствовать при опросе лицом, производящим доследственную проверку,

того лица, интересы которого он представляет.

Ряд исследователей склоняется к мысли о том, что защитнику закон не

предоставляет

такого

права,

поскольку

ст.

49

УПК

РФ

устанавливает

исчерпывающий

перечень

ситуаций,

в

которых

защитник

может

быть

допущен к участию в уголовном деле

20

.

Оспаривая такую позицию, другие ученые отстаивают точку зрения, в

соответствии с которой момент появления защитника конкретного лица в

уголовном процессе определяется только его доверителем, то есть, с момента

появления у доверителя потребности в защитнике последний должен быть

19



Игнатов С.Д., Цигвинцева К.А. Участие адвоката-защитника в стадии возбуждения уголовного дела //

Адвокатская практика. 2008. № 2. С. 113.

20



Саратов А.Ю. Уголовный процесс: курс лекций. Спб., 2013. С. 103.

допущен к представлению его интересов в уголовном судопроизводстве. И

именно это и подразумевалось законодателем при включении в перечень ст.

49 УПК РФ момента, с которого начинается осуществление процессуальных

действий,

затрагивающих

права

и

свободы

лица,

так

как

производство

проверки по сообщению о преступлении состоит именно из таких действий

21

.

Мы полагаем, что УПК РФ никоим образом не ограничивает участие

защитника

в

опросе

его

доверителя,

в

связи

с

чем,

если

защитник

предоставляет ордер на представление интересов лица, подлежащего опросу,

лицо, производящее доследственную проверку, обязано допустить защитника

к участию в данном проверочном действии. Все это относится в полной мере

и при получении от данного лица явки с повинной.

Наше

мнение

находит

свое

подтверждение

и

в

материалах

следственной практики. Так, М. обратился в МО МВД России «Муромский» с

явкой с повинной о том, что он в сентябре 2017 года путем обмана завладел

квартирой, принадлежащей А. Явку с повинной М. дал в присутствии своего

защитника,

предоставившего

ордер,

в

котором

было

указано

основание

защиты – соглашение между ним и М. Защитник подписал протокол явки с

повинной,

засвидетельствовав

таким

образом

правильность

данных,

содержащихся в ней. Кроме того, оперуполномоченным ОЭБ и ПК М. был

опрошен

в

присутствии

защитника

по

обстоятельствам

совершения

им

преступления,

объяснение

было

также

подписано

М.

и

его

защитником.

Впоследствии протокол явки с повинной и объяснение М. были указаны в

обвинительном

заключении

как

доказательства,

судом

они

также

были

расценены

в

качестве

доказательств,

поскольку

были

составлены

в

соответствии с требованиями УПК РФ и с участием защитника

22

.

На

основе

анализа

ст.

49–53

УПК

РФ

может

быть

выделен

ряд

противоречий,

связанный

с

моментом

появления

защитника

в

уголовном

деле. Так, ч. 2 ст. 49 УПК РФ гласит: «в качестве защитников допускаются

21



Кальнов И.И. Комментарий к уголовно- процессуальному кодексу РФ. М.: ИНФРА-М, 2012. С. 63.

22



Приговор

Муромского

городского

суда

от

15

апреля

2018

года

по

делу

№

1-22/

2018

//

СПС

«КонсультантПлюс».

адвокаты», в ч. 4 данной нормы указывается, что «адвокат допускается к

участию

в

уголовном

деле

в

качестве

защитника

по

предъявлении

удостоверения адвоката и ордера», в ч. 1 ст. 53 УПК РФ: «с момента допуска

к участию в уголовном деле защитник вправе:…».

Дословное толкование норм УПК РФ позволяет сделать вывод о том,

что

соглашение, заключенное доверителем с адвокатом, не значит, что

защитник с этого момента - полноправный участник уголовного процесса,

так как для начала его деятельности требуется получения допуска

23

.

Обращал внимание на то, что момент принятия адвокатом на себя

защиты

доверителя

и

момент

введения

лица

в

процессуальный

статус

защитника

существенно

различаются,

С.В.

Купрейченко

24

,

отмечая,

что

первый связан с моментом заключения соглашения об оказании адвокатом

юридической помощи доверителю, а второй – с моментом официального

допуска

защитника

в

дело.

При

этом

второй

момент

никоим

образом

законодателем не определен, что порождает различные трудности.

В 2002 году депутат Государственной Думы Российской Федерации

И.Ю. Артемьев внес на рассмотрение проект федерального закона о внесении

изменений в ст. 49 и ст. 53 УПК РФ, касающийся уточнения вопроса о

порядке вступления защитника в производство по уголовному делу

25

.

В

законопроекте

Артемьев

предлагал,

в

частности,

следующие

изменения:

1. В части 2 статьи 29 слова «В качестве защитников допускаются

адвокаты» заменить словами «Защиту по уголовным делам осуществляют

адвокаты».

2. Часть 4 статьи 49 изложить в следующей редакции: «О вступлении в

дело в качестве защитника адвокат уведомляет должностное лицо либо орган,

в

производстве

которого

находится

дело.

Документом,

подтверждающим

23



Кронов Е.В. Вступление адвоката в уголовное дело в качестве защитника: проблемы теории и практики //

Адвокат. 2007. № 10. С. 30..

24



Купрейченко С.В. Защитник в уголовном процессе на стадии предварительного расследования. Автореф.

дис. … канд. юрид. наук. - М., 2007. С. 10.

25



Садохин В.А. Процессуальные полномочия защитника в уголовном судопроизводстве и принятие защиты

адвокатом // Вестник Хабаровской государственной академии экономики и права. 2015. № 6. С. 150.

полномочия адвоката в качестве защитника по уголовному делу, является

ордер».

3. В части 1 статьи 53 слова «С момента допуска к участию в деле»

заменить словами «С момента вступления в дело».

Указанные

изменения

представляются

весьма

справедливыми

и

в

полной

мере

способствующими

реализации

конституционных

принципов

состязательности

и

процессуального

равноправия

сторон

в

уголовном

судопроизводстве.

Предложенный

законопроект

был,

однако,

отклонён

постановлением Государственной Думы РФ от 19 марта 2003 г.

Для вступления адвоката в качестве защитника в уголовное дело, по-

прежнему требуется разрешение (допуск), но в то же время в законе не даётся

ответа на вопрос: кто разрешает адвокату участвовать в уголовном деле?

Очевидно, что данное разрешение дается лицом, у которого уголовное дело

находится в производстве, то есть дознавателем. Однако обладает ли это лицо

подобным правом – правом решать будет ли данный адвокат участвовать в

уголовном деле в качестве защитника? Учитывая тот факт, что следователь и

дознаватель представляют сторону обвинения, это представляется весьма

сомнительным.

Соответственно, момент допуска адвоката к участию в уголовном деле

требует немедленного взаимодействия адвоката и лица, осуществляющего

расследование, по следующим по вопросам:

-

обозначение

своего

статуса

–

статуса

защитника

конкретного

участника

уголовного

процесса

по

конкретному

уголовному

делу,

реализующееся

путем

предъявления

удостоверения

адвоката

и

предоставления ордера для приобщения к делу;

- получения разрешения на посещение своего доверителя в СИЗО в том

случае, когда в отношении него избрана мера пресечения в виде заключения

под стражу.

Проблемы здесь возникают в связи с тем, что возможность защитника

вступить

в

уголовное

дело

в

таком

случае

зависит

в

полной

мере

от

нахождения лица, производящего расследование, на рабочем месте.

Проблеме

недопуска

адвоката

в

дело

на

стадии

предварительного

расследования уделено внимание многих исследователей, в последние годы

интерес к данному вопросу не только не затихает, а, напротив, вызывает все

большее количество дискуссий

26

.

В.В. Осиным приводится ситуация, когда адвокат, не смотря на наличие

должным образом заключенного соглашения и оформленного ордера не мог

реализовать свою деятельность по защите доверителя в течение несколько

месяцев, поскольку не имел фактической возможности вступления в дело.

Адвокат неоднократно пытался вручить ордер следователю, но последний

всячески избегал встречи с защитником, а когда через неделю адвокат все же

смог «поймать» следователя и вручить ему ордер, тот отказался принимать

данный ордер по причине того, что лицо, защитником которого является

адвокат, что не позволяет выяснить у него, действительно ли оно желает,

чтобы его защиту осуществлял данный адвокат

27

.

Данные действия адвокатом были обжалованы в порядке ст. 124 УПК

РФ, но прокурор отказал в удовлетворении данной жалобы, не усмотрев

нарушений в действиях следователя.

В дальнейшем адвокат обратился с

жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ в суд.

В судебном порядке жалоба

адвоката

была

удовлетворена.

Однако

следователь

вновь

не

допустил

адвоката к участию в предварительном расследовании, мотивировав это тем,

что его предыдущие постановления об отказе в допуске защитника к участию

в

уголовном

деле

отменены

не

были.

В

силу

вышеуказанного,

у

подозреваемого по данному уголовному делу не было никакой возможности

реализовать свое право на защиту

28

.

26



Дациева Х.Г. Проблемные аспекты процедуры допуска адвоката к участию в уголовном деле // Вестник

Дагестанского государственного университета. 2014. № 2. С. 163.

27



Осин В.В. Проблемы обеспечения защиты адвоката от неправомерных действий следователя // Вестник

Волгоградской академии МВД России. 2011. № 4 (19). С. 98.

28



Отчерцова О.В. Проблема допуска адвоката к участию в уголовном деле // Вопросы российского и

международного права. 2016. № 7. С. 109.

Интересным

в

рамках

рассматриваемого

нами

вопроса

является

исследование, проведенное Р.Г. Мельниченко, в ходе которого он выделил

основные способы препятствия защитнику по вхождению в уголовное дело:

-

помещение

подзащитного

в

карцер,

зная

о

том,

что

лица,

содержащиеся в таких условиях, не имеют право ни на какие встречи;

- введение адвоката в статус свидетеля по уголовному делу и его отвод

от участия в деле по данному основанию.

Так,

например,

по

уголовному

делу

о

мошенничестве

в

крупном

размере в отношении Г. следователь, допросив окружение Г., установил, что

последний

является

одноклассником

адвоката

П.,

осуществляющего

его

защиту

по

уголовному

делу,

в

связи

с

чем,

они

хорошо

знакомы,

неоднократно вместе осуществляли праздники.

Используя данный повод, следователь вызвал П. на допрос в качестве

свидетеля, задавая ему в ходе допроса такие вопросы, как рассказывал ли ему

Г. о том, что занимается мошенничеством путем заключения фиктивных

договоров купли – продажи недвижимости, не обращался ли за помощью при

составлении таких договоров. Несмотря на то, что П. на все вышеуказанные

вопросы

дал

отрицательные

ответы,

следователь

отвел

П.

от

участия

в

уголовном деле в качестве защитника, обосновав это тем, что он находится в

статусе свидетеля по уголовному делу.

Впоследствии

суд

удовлетворил

жалобу

П.,

признав

его

отвод

незаконным, как и его допрос в качестве свидетеля, поскольку никакими

значимыми сведениями о совершении преступления П. не обладал, в момент

допроса

его

в

качестве

свидетеля

находился

в

статусе

защитника

по

уголовному делу

29

;

- отсутствие у адвоката допуска к государственной тайне.

Все

перечисленные

нами

способы

препятствия

защитнику

в

осуществлении

им

своих

полномочий

по

уголовному

делу

используются

стороной

обвинения

30

.

По

данной

причине

получается,

что

сторона

обвинения определяет по своему усмотрению момент:

29



Приговор Ногинского городского суда Московской области по уголовному делу № 1- 29/2016// СПС

«КонсультантПлюс».

30



Мельниченко Р.Г. Границы права на доступ к адвокату // Уголовный процесс. 2012. № 10. С. 69.

- с которого защитник может теоретически быть введен в уголовное

дело в качестве защитника;

- с которого адвокат может фактически вступить в уголовное дело;

- с которого защитник может иметь встречи со своим подзащитным,

заключенным под стражу;

- сам факт участия конкретного защитника в уголовном деле.

Очевидно,

что

рассматриваемый

подход

следственных

органов

противоречит

позиции

Конституционного

Суда

РФ,

разъяснившего,

что

выполнение

защитником

его

процессуальных

обязанностей

предполагает

наличие у него ордера на защиту конкретного подозреваемого и не может

никоим образом зависеть от желаний лица, расследующего уголовное дело.

Отвод защитника может быть произведен только по тем основаниям, которые

прямо предусматривает УПК РФ. В силу этого, законодательством закреплен

уведомительный,

а

не

разрешительный

порядок

вступления

адвоката

в

уголовное дело в качестве защитника, то есть, фактически, последний лишь

сообщает следователю о том, что он принял на себя защиту конкретного лица

и вступил в уголовное дело, а не спрашивает на это разрешения следователя

31

.

Соответственно, усмотрение стороны обвинения никак не может оказывать

влияние на вступление защитника в уголовное дело.

Проанализировав моменты, с которых адвокат реализует свое право на

вступление

в

уголовное

дело

в

досудебном

разбирательстве,

нельзя

не

уделить

внимание

и

моментам,

с

которых

адвокат

приобретает

соответствующие

обязанности

по

защите

доверителя.

Такая

обязанность

прямо вытекает из принятия адвокатом поручения на защиту конкретного

лица.

Совершенно

верно

В.А.

Садохин

отметил,

что

допуск

адвоката

к

участию в деле и принятие адвокатом на себя защиты являются различными

процессуальными действиями и обычно не совпадают по времени

32

. В связи

с этим, мы считаем, что следует провести и анализ оснований, в соответствии

с которыми адвокатом может осуществляться защита:

31



Определение Конституционного Суда РФ от 22.04.2010 № 596-О-О [Электронный ресурс] // СПС

«Консультант Плюс» от 18.0,2.2017.

32



Садохин В.А. Процессуальные полномочия защитника в уголовном судопроизводстве и принятие защиты

адвокатом // Вестник Хабаровской государственной академии экономики и права. 2015. № 6. С. 151.

- соглашение с доверителем;

- назначение в порядке ст. 51 УПК РФ.

Анализ

таких

оснований

необходим

в

связи

с

тем,

что

для

них

характерны разные моменты допуска адвоката в уголовное дело:

-

при

заключении

соглашения

оно

всегда

предшествует

допуску

адвоката к участию в деле;

- при назначении адвоката момент назначения и допуска адвоката к

участию в деле как правило совпадают.

Таким образом, подводя итог рассмотренному в данном параграфе,

можно отметить следующее.

Момент заключения между защитником и его доверителем соглашения

об оказании юридической помощи еще не является моментом начала участия

защитника в уголовном деле. Для того, чтобы защитник мог осуществлять

свои полномочия по защите доверителя, он должен получить допуск.

Допуск адвоката к участию в уголовном деле - необходимое условие

для того, чтобы он мог осуществлять свои полномочия по защите прав,

свобод и законных интересов доверителя надлежащим образом, то есть, в

полной

мере

осуществлять

защиту

подозреваемого

(обвиняемого)

и

оказывать ему квалифицированную юридическую помощь. При этом, лицо,

производящее

расследование,

не

вправе

препятствовать

защитнику

по

вступлению

в

уголовное

дело

в

качестве

такового,

предоставление

защитником ордера носит лишь уведомительный характер для следователя о

том, что с этого момента именно он будет осуществлять защиту конкретного

лица по конкретному уголовному делу.